Sommaire

Le poker n'est pas qu'un jeu soumis à des lois dérogatoires : c'est un jeu de hasard.

(mai 2007)

1.

Au sens juridique, le jeu est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes assurent à celle d'entre elles qui gagnera, un gain déterminé, généralement une somme d'argent ; ce gain constitue l'enjeu de la partie auquel les joueurs se livrent personnellement (1).

 

Le résultat du jeu dépend de l'adresse, de l'agilité, des combinaisons opérées par les joueurs et en matière de cartes de la distribution de celles-ci, donc du hasard.

 

Le jeu et le pari sont définis à l'article 1964 du Code civil en tant que "contrat aléatoire", soit une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain.

 

En droit (en équité -...-), les jeux sont sans conséquences graves lorsque ceux qui s'y prêtent entendent simplement passer le temps ou s'amuser. Il en est autrement lorsqu'ils tendent à un enrichissement spéculatif (2).

 

C'est la raison pour laquelle le législateur, sans pour autant franchir le pas de l'interdiction, a soumis les jeux, qu'il s'agisse d'ailleurs ou non de jeux de hasard, à un régime dérogatoire qui en restreint l'efficacité.

2.

Le jeu ne peut être le support d'aucune action en justice ; l'article 1965 du Code civil illustre ce propos en posant le principe selon lequel la loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d'un pari.

 

Les conséquences sont redoutables ; si le perdant se comporte comme un mauvais joueur et refuse de payer, le gagnant n'a rien à attendre du droit et toute saisine des juridictions se révélerait vaine. À l'action engagée par le gagnant, le perdant pourra valablement opposer "l'exception de jeu" et paralyser toute démarche tendant à obtenir sa condamnation.

 

Cette exception est d'ordre public, en ce sens que les tribunaux peuvent (et doivent) suppléer au silence ou à la négligence du perdant en soulevant d'office l'exception de jeu.

 

Le perdant lui-même ne saurait y renoncer. Ainsi, la promesse de payer une dette de jeu, quant bien même elle serait constatée par écrit, est, comme la dette elle-même, atteinte de nullité absolue ; il en est de même des sûretés consenties en garantie d'une dette de jeu, tel l'engagement pris par un autre joueur de payer la dette du perdant.

 

Ne pouvant être source d'aucune action en justice, les dettes de jeu sont juridiquement inexistantes et qualifiées, à ce titre, de dettes d'honneur.

3.

Le législateur a toutefois entendu porter atteinte au jeu en tant que tel, ne voyant aucun motif de préférence entre le gagnant ou le perdant.

 

Il a donc parallèlement prévu, aux termes de l'article 1967 du Code civil, l'impossibilité pour le perdant d'obtenir le remboursement de ce qu'il a volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie, c'est-à-dire une quelconque forme de tricherie.

 

Le paiement se rapportant à une dette de jeu ne peut donc faire l'objet d'une action en remboursement ; il en est ainsi que le paiement soit intervenu avant ou après la réalisation de la perte.

 

Ceci est paradoxal. Interdire au gagnant d'agir en paiement pour sa créance revient à dénier à celle-ci toute existence juridique, le perdant ayant payé devrait dès lors bénéficier de la possibilité d'agir en nullité du contrat de jeu et donc en répétition de la somme versée ; tel n'est pourtant pas le cas (3).

 

Cette contradiction n'est cependant qu'apparente si l?on se réfère à l'esprit avec lequel les rédacteurs du Code civil ont envisagé le sujet.

 

Sans pour autant proclamer la nullité des jeux et paris, il a principalement été question de protéger le perdant et son patrimoine en lui permettant de ne pas être judiciairement contraint de payer sa dette par l'action en paiement du gagnant ; si toutefois il s'en est acquittée spontanément, c'est bien qu'il était en mesure de le faire sans se mettre en péril. Il n'y a donc aucune raison de l'autoriser à poursuivre un quelconque remboursement (4).

4.

Les principes édictés aux articles 1965 et 1967 du Code civil régissent non seulement la convention de jeu elle-même mais aussi les contrats qui l'ont facilitée en permettant ou en incitant les joueurs à s'y livrer.

 

Les contrats passés par les joueurs avec des tiers à l'occasion d'un jeu ou d'un pari sont en principe nuls, sous réserve toutefois que le tiers soit au courant du but en vu duquel est passé le contrat ; en droit, de tels contrats sont atteints de nullité du fait de l'illicéité de leur "cause".

 

La jurisprudence s'est principalement prononcée sur les prêts consentis en vue d'alimenter le jeu ; la question de l'association pour jouer mérite également d'être évoquée.

5.

Il existe une pratique consistant pour certains joueurs à mettre en commun leurs enjeux (ce qui leur permet de limiter leur mise individuelle) afin de participer à un tournoi de poker dont ils ne pourraient seuls payer le droit d'entrée.

 

Les joueurs conviennent alors de partager, selon des modalités définies d'un commun accord, le gain qui résulterait de la performance réalisée par celui d'entre eux désigné afin de participer pour le compte de l'association au tournoi.

 

Le joueur représentant l'association étant lui-même fréquemment désigné à l'issue d'un tournoi opposant les associés ; ce sont des tournois "satellites" privés qui se déroulent autour d'une table en dur.

 

Cette "association" est une société en participation dont l'objet consiste en la mise en commun de moyens afin de partager les bénéfices ressortant de la pratique d'un jeu ; le régime juridique de la société suit celui du jeu en question.

 

Si le jeu est illicite, l'association l'est tout autant, avec pour conséquence qu'elle ne pourra donner lieu entre les associés à aucune action en partage du gain encaissé ou de la perte subie. A l'inverse, si le jeu est licite, les termes du contrat engagent juridiquement les associés qui peuvent alors, en cas d'inexécution, saisir la justice civile, ou bien encore porter plainte au pénal pour abus de confiance (5) .

 

En principe, s'il s'agit d'un jeu licite, l'objet de l'association est valable, ce qui est susceptible de générer une créance entre associés prévalant sur la nature apparente de la dette, liée au jeu ; il existe toutefois peu de jurisprudence en la matière.

6.

Les prêts et autres formes d'avances sont regardés comme ayant une cause illicite à trois conditions : (i) le prêt doit avoir été consenti avant le jeu (6) , (ii) en connaissance de la destination des fonds, et (iii) les fonds en question doivent effectivement avoir été employés au jeu.

 

Là encore, l'idée sous-jacente est de limiter le jeu aux sommes dont dispose immédiatement le joueur et d'éviter que celui-ci n'obère son patrimoine ou sa situation future, ce qui serait précisément l'effet d'un prêt pour jouer.

 

Ce principe s'applique, en premier lieu, en cas de litiges survenant à raison de prêts consentis dans le cadre du fonctionnement de tables en dur organisées par des particuliers, associations ou autres clubs.

7.

Pour ce qui concerne les casinos et cercles de jeux, la question de savoir si les textes instituant et réglementant ces établissements ne paralysaient pas le mécanisme des articles 1965 et 1967 du Code civil s'est bien évidemment posée.

 

Dans cette hypothèse, les conflits en matière de chèque seraient alors réglés par le droit commun, emportant pour le joueur interdiction d'opposer l'exception de jeu à la créance dont le casino serait titulaire à son encontre.

 

Au terme d'une longue évolution, la jurisprudence considère que le client d'un casino ne peut se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, sauf s'il est établi que la dette se rapporte à un ou plusieurs prêts consentis par le casino pour alimenter le jeu (7).

 

Par principe, toute vente de plaques contre un chèque ne constitue pas une avance et ne caractérise donc pas une opération de crédit illicite.

 

Mais le joueur qui prouve avoir retiré à plusieurs reprises des jetons de jeux contre des chèques pour continuer à jouer est alors en mesure d'établir que l'opération s'analyse comme un prêt destiné à alimenter le jeu avec pour conséquence qu'il peut valablement opposer l?exception de jeu à l?établissement.

 

Bien sûr, si la provision existe, on ne voit pas en quoi le chèque serait un moyen de crédit et la question ne se pose plus ; le chèque demeure un moyen de paiement valable comme tout paiement volontaire d'une dette de jeu.

 

Ce n'est que si la provision n'existe pas (8) qu'elle risque de dissimuler un prêt, mais encore faut-il que les représentants du casino soient au courant de cette absence "probable" de provision.

 

Plusieurs critères entrent alors en considération, dont (i) les effets de la remise du chèque (le joueur se fait-il remettre des plaques à chaque remise de chèques ?), (ii) les circonstances de l'émission du chèque (s'agit-il pour le joueur d'aller en caisse pendant le déroulement du jeu afin de retirer des jetons en espérant gagner et effacer les pertes jusqu'alors subies ?), (iii) les circonstances de l'encaissement du chèque (le casino a-t-il attendu un long délai afin de présenter le chèque à l'encaissement ?), (iv) la connaissance du joueur et de ses habitudes par les responsables de l'établissement.

 

Le juge se déterminera en fonction d'indices lui permettant d'apprécier si le chèque remis par le joueur constitue un instrument de paiement ou un simple titre de créance correspondant à un crédit (9).

8.

Pour ce qui concerne les cartes de crédit, il a été jugé que la qualification de prêt ne peut résulter du seul fait que la carte soit à débit différé ; ici aussi, il appartient aux magistrats de s'attacher aux circonstances afin de caractériser si la remise des jetons constitue ou non une opération de crédit.

 

Quant à la pratique consistant en la remise de jetons en contrepartie du dépôt d'un chèque dont la vocation première est de garantir la restitution des jetons ou un montant en numéraire équivalent, elle ne caractérise pas un véritable paiement mais une avance garantie par un chèque, donc une avance illicite.

 

Au demeurant, ce procédé est contraire à la réglementation des cercles de jeux selon laquelle l'escompte de chèque est soumis à trois conditions de validité : (i) le chèque doit être tiré par un membre du cercle, (ii) les fonds doivent être impérativement remis en numéraire à l'exclusion de jetons ou de toutes autres valeurs représentatives, (iii) les chèques doivent être extraits de chéquiers personnels des tireurs (10).

9.

Transposée aux tables virtuelles, la jurisprudence relative aux "chèques de casino" aurait pour conséquence que le joueur bénéficiant d'une avance pourrait, en théorie, valablement opposer l'exception de jeu en cas de poursuites qui seraient menées à son encontre par le casino en ligne.

 

Cette situation s'avère cependant impossible, les casinos en ligne n'autorisant les internautes à jouer sur leurs sites qu'après s'être assurés que leurs comptes sont suffisamment approvisionnés ; ils ne leur consentent, à aucun moment, une quelconque avance (11).

 

De la même manière, le paiement de l'internaute étant intervenu préalablement au jeu (via le crédit de son compte ouvert sur le site), il ne sera pas en mesure de poursuivre l'exploitant du site en remboursement des sommes engagées et perdues, étant relevé que les pertes ne profitent de toute manière pas au casino virtuel mais aux autres joueurs.

10.

Compte tenu de l'exception de jeu édictée aux articles 1965 et 1967 du Code civil, trois enseignements pratiques :

  • les tables en durs organisées dans un cadre privé doivent donner lieu, en cas de tournois, à la constitution préalable du "prize pool" et, en cas de "cash game", au paiement concomitant des jetons remis pour participer à la partie ;
  • tout comme les particuliers, les établissements de jeux peuvent se voir opposer l?exception de jeu s?ils procèdent sous forme d'avance afin d'alimenter le jeu de leurs clients ou membres ;
  • les sommes perdues par un joueur en raison de participations à des parties de poker sur un site Internet excluent une quelconque action en remboursement tant à l'encontre du gagnant que du site (12), dès lors que les fonds ont bien été préalablement encaissés par le site et, à ce titre, crédités sur le compte ouvert au nom du titulaire.

A jour au 15 avril 2007

Eric Haber -- Avocat associé

(1) Le jeu se distingue du pari : le pari est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes qui sont d'un avis contraire sur un sujet quelconque s'engagent à payer une somme d?argent à celle dont l'opinion sera reconnue exacte. A l'inverse du jeu, les parieurs ne participent pas directement à la réalisation de l'événement qui détermine le gagnant.

Cette définition recouvre spécialement les enjeux placés sur les résultats de compétitions sportives ou de tirages au sort.

 

(2) Pour les rédacteurs du Code civil (1804), les jeux et les paris sont immoraux, démoralisants et dangereux pour ceux qui s'y livrent ; ils "favorisent l'oisiveté et conduisent à la dureté et à l'égoïsme" ; des auteurs, pourtant contemporains du développement des jeux et paris contrôlés par l'Etat, affirment encore aujourd'hui "ce sont à peine des contrats ; ils sont en dehors du droit, car traditionnellement, on joue pour s'amuser et le droit a pour objet des affaires sérieuses".

 

(3) On peut ainsi se retrouver dans une situation inique où un joueur ayant perdu et payé spontanément sa dette et qui par la suite devait gagner sur le même joueur ne peut ni exiger le paiement de ce qu'il a gagné, ni obtenir le remboursement de ce qu'il a perdu et payé.

 

(4) Afin d'être complet, notons qu'il existe un article intermédiaire (art. 1966 C. civ.) prévoyant que les dispositions des articles 1965 et 1967 ne s'appliquent pas aux jeux qui tiennent à la fois à l'adresse et à l'exercice du corps (boxe, tennis, football, course à pied, course de chevaux...).

L'article 1966 concerne exclusivement les jeux d'adresse physique. En sont donc exclus (i) les jeux de pur hasard comme la roulette, (ii) les jeux n'impliquant qu'une habilité d'ordre intellectuel, tels les jeux de dame ou d'échec, ou bien encore (iii) ceux où le hasard se mêle aux combinaisons de l'esprit comme c'est le cas pour la plupart des jeux de cartes, dont le poker.

De même, la dérogation ne concerne que les jeux, à l'exclusion des paris. L'article 1966 ne s'applique donc qu'à l'action des joueurs l'un contre l'autre et non pas aux paris engagés entre des personnes étrangères aux jeux ; la gestion de ces paris relevant du monopole accordé aux PMU (courses hippiques) et à la Française des Jeux (compétitions sportives).

Pour les jeux relevant de l'article 1966, les joueurs ont ainsi la faculté de miser (spéculer) sur leurs propres performances et le gagnant le droit de saisir la justice pour obtenir le paiement de l'enjeu, sachant que le tribunal dispose de la faculté de rejeter la demande si la somme lui parait excessive.

 

(5) On peut se demander si le délit d'abus de confiance ne serait pas également caractérisé dans le cas d'un jeu illicite ; il est en effet admis en jurisprudence que l'abus de confiance est caractérisé sans tenir compte de la validité civile du contrat qui en est la source.

 

(6) Parce qu'il ne contribue pas au jeu, le prêt consenti au perdant postérieurement afin de lui permettre de payer sa dette est valable alors même que le prêteur connaissait la destination des fonds prêtés (la loi valide le paiement volontaire d?une dette de jeu).

 

(7) Cette appréciation émane de la chambre civile de la Cour de Cassation ; la chambre criminelle (compétente en matière d'infraction à la législation sur les chèques) adopte pour sa part une position plus tranchée, considérant que le casino est habilité à exiger le paiement d'un chèque, quelle qu'en soit la cause, s'agirait-il d'un prêt.

 

(8) A noter que si l'émission d'un chèque sans provision en connaissance de cause n'est plus une infraction pénale (loi du 31 décembre 1991), il subsiste des infractions en la matière dont (i) le retrait de la provision après émission du chèque mais avant son encaissement par le bénéficiaire ou (ii) la défense de payer faite à la banque en dehors des cas prévus par la loi.

 

(9) La question est particulièrement délicate lorsque le joueur émarge un registre tenu par le caissier chaque fois qu'il se fait remettre des plaques pour par la suite remettre un chèque personnel avant de quitter l'établissement. En jurisprudence, un tel procédé a été qualifié non pas de prêt mais d'accord de "commodité" mis en place afin que le joueur n'ait à établir qu'un seul chèque en fin de soirée plutôt qu'une série de chèques successifs chaque fois qu'il allait chercher des jetons.

 

(10) La réglementation prévoit également pour le cercle l'obligation d'enregistrer le jour même tout chèque, de ne restituer sous aucun prétexte au tireur un chèque enregistré et, si un chèque se révèle sans provision, de prononcer l'exclusion immédiate du membre qui l'a remis.

 

(11) Il semble peu vraisemblable que l'internaute puisse alors se retourner contre sa banque pour avoir consenti un prêt en vue d'alimenter le jeu ; d'une part, il n'y a pas de prêt si le compte est suffisamment provisionné, d'autre part, la banque est censée ignorer l'activité de la société créditée et n'a donc pas, en principe, connaissance de la destination des fonds.

À l'extrême limite, demeure le cas de figure où le paiement s'effectuerait par carte bancaire à débit différé et que le client a, au préalable, spécifiquement attiré l'attention de son banquier sur l'objet des débits effectués au profit de telles sociétés de jeux en ligne.

 

(12) On peut imaginer la situation où un joueur internaute déciderait de déposer plainte à l'encontre des exploitants d'un site illicite (en invoquant le délit de tenue d'une maison de jeux de hasard) et de solliciter, en tant que partie civile, des dommages intérêts pour un montant équivalent aux sommes perdues.

Outre les difficultés liées à la mise en ?uvre de poursuite à l'encontre de sociétés qui sont pour la plupart installées dans des paradis "off-shore", il est probable que l'internaute se voit opposer sa participation volontaire à son propre préjudice (au demeurant, ce serait là un moyen de contourner le principe de non remboursement édicté par l'article 1967 du Code civil).

Sommaire des articles : Le poker et le droit en France

Préambule

Travaux rédigés par Maître Éric Haber, avocat spécialisé en Droit du jeu.

Le Poker est un jeu (première carte)

Le poker n'est pas qu'un jeu soumis à des lois dérogatoires : c'est un jeu de hasard.

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