(octobre 2007)

Le colloque intitulé "pour une adaptation du modèle français des jeux de hasard et d'argent" qui s'est tenu le 17 octobre 2007 fut un franc succès.

La transversalité des sujets abordés, la diversité des participants et la qualité des interventions ont marqué une étape importante.

Le mérite premier en revient à Monsieur le Sénateur François Trucy, auteur du rapport d'information sur l'évolution des jeux de hasard et d'argent.

De longue date, Monsieur François Trucy s'est en effet penché sur cette matière en y apportant la synthèse et les éclaircissements qui lui faisaient cruellement défaut ; à présent, il tente de concilier (i) le légitime empressement des opérateurs (du moins de certains?) et (ii) la rigidité excessive d'une administration, dont les autorités de tutelle (multiples) s'accrochent à une législation dont les principes fondateurs datent, pour l'essentiel, de la fin du XIXème siècle.

Par delà (i) la question récurrente de la protection des mineurs et des joueurs dépendants (chacun s'étant accordé à dire que la dépendance aux jeux, forme d'addiction sans substance, devait être considérée comme un problème de santé publique) et (ii) la nécessité de créer une autorité unique de régulation des jeux, deux enseignements majeurs peuvent être tirés de ce colloque.

Par l'intermédiaire de leur représentant, les plus hautes autorités administratives, respectivement Madame le ministre de l'intérieur (Michelle Alliot-Marie) et Monsieur le ministre du budget (Eric Woerth) se sont exprimés.

Il convient de décrypter ces interventions et de les mettre en perspective.

Le message du ministre de l'intérieur, ministre de tutelle des casinos, fut explicite ; il s'agit d'envisager l'avenir "sans tabou".

La perspective pour les casinos français d'être présents dans le secteur des jeux en ligne est désormais clairement envisagée.

Ce faisant, tout comme la Française des Jeux et le PMU, les casinotiers bénéficieront donc de la possibilité de proposer leur produit sur Internet, et donc d'assurer l'organisation de parties ou tournois de poker en ligne.

D'évidence, cette solution s'imposait.

L'inégalité de traitement qui présidait entre les trois opérateurs exploitant le monopole français en matière de jeux de hasard et d'argent et qui repose sur la distinction entre (i) les courses hippiques (PMU), (ii) les paris sportifs et loteries (la Française des Jeux) et (iii) les jeux de hasard (les casinos et, accessoirement, les cercles), ne pouvait raisonnablement perdurer.

Cette distorsion dans la concurrence ne reposait en effet sur aucun fondement justifiant que l'offre sur Internet soit interdite aux casinos tout en étant autorisée pour la Française des Jeux et au PMU.

Une telle avancée était attendue ; elle est donc bienvenue.

Il importe toutefois de l'apprécier à sa juste mesure en soulignant qu'il s'agit simplement d'étendre le monopole concédé par l'Etat français aux casinotiers, ce qui s'entend donc d'une question administrative "franco-française".

En tant que telle, cette ouverture ne relève en rien des relations avec la Commission Européenne et ne traduit pas une volonté de libéralisation du marché.

Il y a cependant lieu de noter que cette uniformisation de l'exploitation des monopoles des jeux de hasard et d'argent par les trois opérateurs dédiés pourrait bien avoir pour conséquence de ne plus permettre à l'Etat de défendre, face à la Commission Européenne, la pertinence d'une distinction qui devrait être opérée dans l'appréciation des atteintes au droit communautaire en considération de chacun des secteurs de jeux.

Afin de contester l'ouverture de son marché aux jeux de casinos en provenance d'autres Etats Membres, l'Etat ne pourra donc plus soutenir que le déploiement des jeux de casino en ligne serait contraire à la politique de protection qu'il mène en la matière.

Certes, il refusait auparavant aux entités qu'il avait lui-même autorisé à exploiter l'activité de jeux de hasard à intervenir sur Internet mais dès lors que les casinotiers seront titulaires d'une telle habilitation, l'argument perdra de sa portée.

La "bataille" menée par l'Etat français face aux instances communautaires devra donc désormais être cohérente aux trois secteurs du jeu, étant rappelé que seule la question des paris sportifs est, en l'état, formellement posée.

Concernant la scène européenne, le représentant du ministre du budget a, pour sa part, clairement tempéré les ardeurs des uns et des autres.

La "posture" de négociation adoptée par les plus hautes autorités de l'Etat n'implique en aucune manière une acceptation pure et simple des exigences de la Commission Européenne.

Si un assouplissement peut être envisagé afin d'éviter la saisine de la Cour de Justice des Communautés Européennes, l'Etat ne semble pas prêt à renoncer à son monopole, ni à son modèle historique. Pour l'Etat français, le jeu n'est pas une activité comme une autre ; c'est un domaine quasi "régalien" devant faire l'objet d'une stricte réglementation et d'un ferme contrôle.

L'ouverture "maîtrisée" fera donc l'objet des plus vives négociations, tant en ce qui concerne (i) les problématiques fiscales associées, (ii) la protection de la filière hippique, (iii) le processus de contrôle des opérateurs titulaires d'une licence consentie par un Etat de l'Union et qui seraient, par hypothèse, autorisés à proposer leurs produits aux internautes français.

Au-delà de l'ouverture, c'est donc principalement la "durée" qui devrait être maîtrisée, en ce sens que l'un des objectifs de l'Etat français, sinon avoué, bien compris, consiste à gagner du temps afin de mettre en place un éventuel compromis.

C'est ainsi un mouvement de balancier qui est apparu lors de ce colloque, soit :

• l'ouverture annoncée du marché des sites de jeux en ligne aux casinotiers français ; et

• l'ouverture toujours contestée de l'espace territorial français aux sites de jeux en ligne et de paris sportifs européens se prévalant des libertés d'établissement et de prestation de services posées aux articles 43 et 49 du Traité.

Parmi d'autres, subsistent trois interrogations majeures ; elles se dessinent selon un cercle d'élargissement progressif.

Tout d'abord, les casinotiers français, une fois titulaires de l'ensemble des attributs (en l'occurrence, l'investigation du secteur des jeux en ligne) attachés au monopole dont ils assurent l'exploitation, vont-ils (i) adopter une politique de défense de leur privilège consistant, à l'instar de la Française des Jeux et du PMU, à soutenir la pertinence du monopole et le maintien de l'interdiction faite aux opérateurs extra-français de s'adresser légalement aux internautes français ou (ii) plaider, aux côtés des opérateurs européens, en faveur d'une ouverture élargie du marché des jeux ?

La réponse à cette question permettra à chacun d'apprécier si les alliances nouées, à un moment donné, entre différents opérateurs sont frappées de stabilité ou ne furent que de pures circonstances.

Ensuite, l'ouverture du marché du jeu en ligne aux opérateurs européens, titulaires d'une autorisation d'exploitation valablement consentie par un pays de l'Union Européenne sera, selon les propres termes du Ministre, maîtrisée.

De nombreuses incertitudes planent toutefois sur l'étendue de cette "maîtrise" et, symétriquement, sur les concessions (dérogations) que l'Etat français est disposé à accepter sur son monopole relatif aux jeux de hasard et d'argent.

Dans quelle mesure l'Etat français sera-t-il fondé à opposer à la Commission Européenne la légitimité des atteintes au droit communautaire posée par son système ?

Dans quelle mesure les restrictions qu'il invoque seront considérées comme étant (i) justifiées par l'intérêt général, (ii) non discriminatoires et (iii) proportionnées par rapport à l'objectif poursuivi ?

La Commission Européenne admettra-t-elle qu'il s'agit de raisons "impérieuses d'intérêt général" ou confirmera-t-elle qu'elles traduisent principalement la volonté de préserver un monopole et les recettes fiscales attachées à ce marché ; plus généralement, que ces raisons sont en réalité dictées par la volonté d'empêcher l'arrivée de nouveaux opérateurs concurrents sur son territoire ?

Le ressort de ce monopole est-il véritablement de répondre à l'objectif visant à prévenir l'exploitation des activités de ce secteur à des fins criminelles ou frauduleuses ?

De même, les arguments opposés par l'Etat français seront-ils pris en considération pour l'ensemble des jeux de hasard et d'argent ou une distinction devra-t-elle être de nouveau faite entre (i) les paris sportifs, (ii) les courses hippiques (étant rappelé que la Cour de Cassation, sans même attendre que la procédure initiée par la Commission Européenne ne soit menée à terme, a récemment stigmatisé la non justification du monopole accordé au PMU), (iii) les loteries, (iv) les jeux de casinos, dont le poker.

Dans le même ordre d'idée, quels seront les critères imposés et/ou négociés par l'Etat français afin de déterminer quelles entités seront susceptibles, à terme, de proposer, via Internet, leur produit sur le territoire français ?

Sur l'ensemble de ces interrogations, force est de constater que les interventions des autorités publiques n'apportent pas de réponse, ne serait-ce que partielle.

Enfin, il s'est confirmé que la sous direction des courses et des jeux était dans l'incapacité de contrôler efficacement les jeux et paris sur Internet ; par nature, cette offre ne facilite ni la recherche, ni l'appréhension des délinquants potentiels.

Sur le fondement de la loi sur la prévention de la délinquance du 7 mars 2007, les pouvoirs publics envisagent donc principalement d'entreprendre des actions contre les intermédiaires, techniques et commerciaux.

De même, et bien que ce point n'ait pas été abordé, les autorités entendent poursuivre une application rigoureuse de la loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard, prohibant la tenue d'une maison de jeux de hasard et fermant, par là même, la possibilité aux associations et fédérations d'organiser des tournois de poker.

Cette question du contrôle des jeux et paris sur Internet va toutefois prendre une importance grandissante puisqu'ayant précisément pour objet de protéger (i) les casinotiers et le monopole qui devrait, à court terme, leur être accordé et (ii) les opérateurs européens qui bénéficieraient, à moyen terme, de la faculté d'intervenir valablement sur le territoire français, vis-à-vis des sites implantés sur un territoire offshore.

Ces sites (à de rares exceptions) continuent en effet d'offrir leur produit via Internet, aux internautes français, sur le territoire français.

Or, ces sites ne sont soumis à aucun contrôle répondant aux critères du droit communautaire et ne sauraient donc, en principe, être concernés par l'ouverture "maîtrisée" du marché ; pour autant, à ce jour, aucune disposition n'interdit formellement à un internaute français de s'y connecter.

La parade envisagée par le législateur consiste à interdire tout mouvement aux transferts de fonds en provenance de personnes physiques ou morales qui organisent des activités de jeux, paris ou loteries prohibées ; à l'analyse, elle apparaît insuffisante et suscite de nombreuses difficultés d'application.

Au-delà du contournement de cette interdiction via (i) l'ouverture d'un compte bancaire dans un pays où n'existerait pas une telle disposition, ou (ii) le transit des fonds via un organisme de paiement en ligne sécurisé, demeure la question cruciale de la détermination des sites organisant des activités de jeux, paris ou loteries prohibés (nb : les sites implantés dans l'Union Européenne seront-ils, pendant la phase de négociation, visés ?) et plus encore, du choix de l'autorité en charge de cette détermination (on peut à cet égard considérer que cette appréciation relève nécessairement des tribunaux).

De manière sans doute plus efficace, il appartiendrait aux pouvoirs publics (i) de se préoccuper de la mise en place d'un mécanisme technique susceptible de neutraliser la pénétration sur le sol français de sites proposant des activités prohibées ou, à l'inverse, (ii) d'autoriser une offre qui soit suffisamment large visant, le cas échéant, les sites extra-européens dont la légitimité ne serait pas contestée, afin que les sites à la légalité douteuse soient tout naturellement délaissés par les consommateurs.

Si le colloque "Pour une adaptation du modèle français des jeux de hasard et d'argent" a eu pour principal mérite de se tenir, il importe, à présent, qu'il soit concrètement suivi d'effets et que des réponses aux légitimes interrogations des acteurs et opérateurs du marché du jeu soient rapidement apportées.

Ce serait là le seul moyen de s'assurer qu'il ne soit pas qu'une simple "carte brûlée".

Fait remarquable de l'actualité, il se révèle que la France, en dépit de la procédure enclenchée par la Commission Européenne et de la recherche annoncée d'une voie négociée, n'entend clairement pas brader ses intérêts ni admettre que des sociétés proposant des activités de jeux et de paris prohibées puissent impunément ignorer la législation française en se prévalant du droit communautaire et de l'interprétation qu'elles en font.

L'arrestation du président d'Unibet, sous le coup d'un mandat d'arrêt européen (qui procède bien d'une coopération entre Etats membres de l'Union?), en est une éclatante illustration.

Il est vrai que cette structure s'était sensiblement démarquée de ses homologues en adossant à son activité de paris sur internet le sponsoring du France Poker Tour, lequel s'était physiquement déroulé sur le sol français, en dépit des mises en garde de la sous direction des courses et des jeux.

Compte tenu de la rencontre imminente entre le ministre du budget français et le commissaire européen en charge du marché intérieur, le moment de cette arrestation semble particulièrement mal choisi.

Elle aura pour nécessaire conséquence de tendre les relations, à moins qu'il ne s'agisse pour l'Etat français d'adresser un signal fort (quand bien même la procédure en question serait finalement abandonnée) quant à sa volonté de préserver le plus largement possible son monopole.

A jour le 24 octobre 2007,

Eric Haber - Avocat associé

ehaber@orsaylaw.com