Conclusion : la nouvelle donne ?

(mai 2007)

Dans cette configuration juridique et judiciaire complexe, on peut se demander quel sort sera réservé au poker en général et au poker en ligne en particulier.

Chacun l'a compris, cette distribution n'est pas la meilleure qui soit.

Les joueurs et opérateurs espèrent sans doute se "refaire" au terme d'une nouvelle donne où les cartes seraient distribuées par les instances européennes et non plus par les instances nationales.

Mais il est peu probable que l'Etat passe volontairement la main. Plusieurs raisons à cela.

D'abord et bien qu'il s'agisse d'un pourcentage assez modeste des dépenses de jeux totales, les dangers que présentent les pratiques de jeux pour les opérateurs en place, pour l'ordre public et pour le consommateur sont sérieusement pris en considération.

La perspective de libéraliser le jeu et d'ouvrir la totalité de ce secteur à un procédé aussi nouveau qu'Internet sans avoir mis en place un dispositif capable d'apporter les mêmes garanties de transparence, d'intégrité et de protection des mineurs ou des joueurs dépendants ne sont pas envisageables pour l'Etat (1).

Comme le relève le sénateur François Trucy, le jeu en ligne conduit en effet à une dématérialisation entre les éléments factuels et la réalité qui est aussi dangereuse pour les individus fragiles que délicate à contrôler, d'autant que les sites multiplient les moyens d'attraction, de séduction et de fidélisation des joueurs.

Ensuite, la position de la justice communautaire n'a, en soi, aucune incidence directe sur l'application de la législation civile, ni sur l'application des lois pénales aux particuliers, fédérations ou cercles de jeux clandestins organisant des parties ou tournois de poker et, à ce titre, passibles de sanctions.

Cette législation n'ayant ni pour objet ni pour effet de porter une quelconque atteinte à la libre circulation des services en Europe, le recours à la justice communautaire serait ici sans portée.

Aussi, seules les actions de lobbying auprès des pouvoirs publics et parlementaires, par les fédérations, associations et clubs permettront de faire avancer l'idée que le poker s'assimile de nos jours à un sport de compétition ; qu'il est possible de le pratiquer de manière ludique et raisonnée, quant bien même les enjeux seraient en argent.

Bien sûr des limites doivent être posées ; il existe déjà en ce domaine de très intéressantes pistes de réflexion menées par les principales fédérations de joueurs de poker.

Le monopole de l'activité de jeux de hasard sera donc prioritairement contesté par des opérateurs titulaires d'une autorisation leur ayant été valablement consentie par leur pays d'origine et recherchant à exercer leur activité sur l'ensemble des territoires de l'union européenne, invoquant les principes du droit communautaire.

L'évolution à venir concernera principalement les paris sportifs et loteries ; ce n'est qu'accessoirement que les jeux de casinos en ligne et, par incidente, le poker seront visés.

Or, en matière de jeux de casino, l'exploitation est confiée sous forme de concession à des opérateurs privés qui ne sont pas autorisés à déployer leur activité sur Internet.

Il s'agit là d'une singulière différence avec la Française des Jeux, société d'économie mixte détenue à 72 % par l'Etat et habilitée à proposer aux internautes ses principaux produits en ligne.

Il ne serait donc pas impossible qu'une distinction soit établie entre (i) les loteries nationales et les paris sportifs et (ii) les jeux de casino (auxquels le poker serait assimilé) avec pour conséquence que les industriels du jeu proposant des jeux de cartes aux internautes ne pourraient pas directement se prévaloir des jurisprudences "Gambelli" et "Placanica" afin de pénétrer le marché français.

L'Etat disposerait de plusieurs arguments afin de justifier de cette distinction.

Il peut démontrer qu'en matière de casinos et de cercles, il limite, de longue date, la politique de promotion et de développement des opérateurs.

Il peut rappeler que les lois du 15 juin 1907 (casinos) et du 30 juin 1923 (cercles) ne portent pas, compte tenu du critère nécessairement "physique" de localisation géographique, atteinte à la libre prestation de service. Pour ce qui concerne la liberté d'établissement, l'Etat est en mesure de soutenir, d'une part, que les industriels du jeu européen peuvent postuler pour l'attribution d'autorisation d'ouverture de casinos et, d'autre part, que les restrictions aux règles communautaires en la matière sont nécessaires, proportionnées et non discriminatoires (2).

En outre, l'Etat peut développer l'idée que le déploiement de sites de jeux de casino en ligne aurait des conséquences moralement et financièrement préjudiciables pour l'individu, la société ; qu'il serait contraire à la politique de protection qu'il mène en la matière.

Pour preuve, il refuse aux entités qu'il a lui-même autorisées à exploiter l'activité de jeux d'argent à intervenir sur Internet.

Ainsi, à l'analyse, la critique de l'Etat français sur le fondement tiré du droit communautaire est plus subtile qu'il n'y paraît, sauf à immédiatement souligner le caractère artificiel d'une distinction qui serait faite entre, d'une part, les loteries et, d'autre part, les paris sportifs et les jeux de casino.

Une telle distinction est d'ailleurs vigoureusement critiquée par le sénateur François Trucy qui dans son rapport sur l'évolution des jeux d'argent en France préconise clairement de supprimer toutes les disparités entre les trois secteurs du jeu (courses de chevaux ; loteries et paris sportifs ; casinos) qui ne sont pas justifiées par leur spécificité, avec pour principale conséquence l'autorisation pour les casinos de mettre en service des sites de jeux en ligne.

Selon les termes mêmes du rapport, il n'y a en effet aucune raison valable pour que l'offre sur Internet soit interdite aux casinos et s'avère autorisée à la Française des jeux et aux PMU.

Enfin, une ultime remarque concernant les sanctions visant toute publicité faite en faveur d'une activité de casino, d'un cercle de jeux de hasard ou plus largement d'une maison de jeux de hasard non autorisée.

Dans le contexte actuel, leur application (à compter du 7 septembre 2007) sera difficilement contestable en cas de publicité qui serait faite pour des activités de jeux de casino en ligne et en l'occurrence pour des poker-rooms (3).

Certes, en droit communautaire, l'interdiction de la publicité est une restriction à la libre prestation de services, même lorsqu'elle est dépourvue de caractère discriminatoire, dans la mesure où elle affecte le libre exercice d'une activité économique (offre d'espaces publicitaires) qui possède une dimension transfrontalière.

Mais d'une part, les restrictions à l'offre publicitaire peuvent être fondées sur des considérations morales et d'intérêt général (indépendamment de la légalité de l'activité) et, d'autre part, la question de l'incompatibilité avec le droit communautaire de la loi relative aux jeux de hasard n'a jamais été clairement évoquée par les instances européennes.

Au demeurant, les investigations menées par la commission européenne ne concerne, en l'état, que les entraves à la concurrence résultant de la législation sur les paris sportifs.

Indéniablement toutefois, il existe désormais une brèche dans l'approche monolithique et monopolistique adoptée par l'Etat français en matière de jeux d'argent et le poker devra bien, à l'instar des loteries et paris sportifs, s'y engouffrer.

Le poker en bénéficiera d'autant plus si l'Etat français venait à autoriser les casinotiers à déployer leurs activités sur Internet ou bien encore (selon une rumeur dont plusieurs sites spécialisés se sont faits l'écho) si la Française des Jeux se voyait finalement attribuer la gestion d'une poker room légalisée.

L'engouement pour le poker, en dur comme en ligne, est bien plus qu'un simple phénomène de mode.

Pour s'en convaincre, il suffit de se connecter sur les principaux sites de poker en ligne pour constater le nombre sidérant d'internautes, le nombre de tables ouvertes, les sommes astronomiques en jeu et prendre conscience de l'ampleur de cette déferlante.

Il suffit d'aller dans un cercle de jeux pour être frappé par la concentration et la détermination des joueurs et appréhender leur passion ; il suffit de regarder les retransmissions télévisées de tournois pour être captivé par la dramaturgie et réaliser qu'il s'agit d'une véritable compétition, bien éloignée de la réputation sulfureuse attachée à ce jeu de cartes.

Plus concrètement encore, il suffit d'y jouer, chacun à sa mesure, pour en comprendre le fonctionnement, le mécanisme, les artifices et pour finir par se demander, comme en écho à la première question posée dans cette étude, si les combinaisons de l'intelligence ne priment pas le hasard ; si le poker mérite cette qualification de jeux de hasard et le cadre pénal qui lui est attaché.

Evidemment, les problématiques posées par les jeux d'argent en général et les jeux d'argent en ligne en particulier sont bien plus vastes que le traitement du seul poker ; il serait surprenant que sa singularité soit prise en considération par les pouvoirs publics confrontés, en la matière, à des questions beaucoup plus sensibles.

Les chantiers sont en effet nombreux ; parmi d'autres, la refonte ou codification du droit des jeux (dont les textes, pléthoriques et anachroniques, sont dépassés par les nouvelles technologies), la création d'une autorité de régulation des jeux de hasard chargée de superviser et de contrôler les opérateurs, la simplification de la pression fiscale, la promotion de la notion de jeu responsable, l'encadrement et la régulation de la consommation de jeux.

Mais plus spécifiquement encore, le traitement des disparités entre les différents opérateurs du secteur et la possibilité par les casinotiers français d'étendre régulièrement leur activité sur Internet ; surtout, l'appréciation de la compatibilité de la législation française avec le droit communautaire.

Dans un tel environnement, la place du poker ne peut être que réduite. Pour autant, deux questions essentielles demeurent.

La première concerne les opérateurs privés français en charge de l'exploitation des jeux de casino.

Ils doivent impérativement bénéficier d'un traitement équitable avec la Française des jeux et le PMU, ce qui s'entend en premier lieu de la faculté de proposer, en concertation avec les pouvoirs publics, leur produit, et donc d'assurer l'organisation de parties ou tournois de poker, en ligne.

Ce serait là un gage de sécurité par l'Etat qui pourrait ainsi contribuer à la régulation de l'activité de jeux en ligne et participer à la mise en place de mécanismes de contrôle (pertinence des algorithmes ; taux de redistribution ; gestion des flux financiers), de transparence (traçabilité des flux financiers), et de protection des mineurs ou des joueurs dépendants. Cela permettant également à l'Etat d'avoir pour interlocuteur en matière de jeux de casino en ligne des opérateurs qu'il connaît par ailleurs.

La seconde concerne les particuliers, clubs et associations, en un mot les amateurs de poker.

Ces derniers ne peuvent s'adonner à leur passion ou leur soif de compétition en organisant des tournois comportant un enjeu financier (aussi minime soit-il) sans s'exposer à l'application de sanctions pénales inappropriées, sur le principe, comme sur leur étendue.

Outre le fait que cette situation pourrait, à terme, entraîner l'ouverture de véritables "cercles clandestins" (notamment en province où l'offre est en la matière sinon inexistante extrêmement réduite) ou conduire de nombreux joueurs à contracter une dépendance dont il sera difficile de mesurer l'étendue vis-à-vis des jeux en ligne, elle est moralement et juridiquement insatisfaisante.

Sur ces deux questions, il serait judicieux que l'Etat reprenne les cartes et surprenne amateurs et opérateurs en pratiquant une relance inattendue.

Eric Haber - Avocat associé